A teoria da inconstitucionalidade por arrastamento - Diogo de Assis Russo

Como citar este comentário: RUSSO, Diogo de Assis. A teoria da inconstitucionalidade por arrastamento. Disponível em http://www.lfg.com.br. 07 agosto. 2008.

A teoria da inconstitucionalidade por arrastamento, também conhecida como inconstitucionalidade por atração ou inconstitucionalidade conseqüente de preceitos não impugnados , deriva de uma construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Portanto, não se encontra positivada em qualquer norma constitucional ou legal de nosso sistema jurídico.

Por esta teoria, o Supremo Tribunal Federal poderá declarar como inconstitucional, em futuro processo, norma dependente de outra já julgada inconstitucional em processo do controle concentrado de constitucionalidade.

Segundo a obra de Gilmar F. Mendes, Inocêncio M. Coelho e Paulo Gustavo G. Branco:

A dependência ou a interdependência normativa entre os dispositivos de uma lei pode justificar a extensão da declaração de inconstitucionalidade a dispositivos constitucionais mesmo nos casos em que estes não estejam incluídos no pedido inicial da ação. [...] [ 1 ]

Portanto, aspectos essenciais para a aplicação desta teoria devem ser observados.

Em primeiro lugar, o processo que possibilitou a declaração de inconstitucionalidade da norma principal deve, necessariamente, ter sido concebido na modalidade concentrada (ou abstrata) de controle de constitucionalidade. Com isso, conclui-se que a utilização da teoria da inconstitucionalidade por atração é inconcebível no controle difuso (ou concreto) de constitucionalidade.

Em segundo lugar, devemos observar a relação de interdependência entre a norma considerada como principal e a norma considerada como conseqüente. É o que observa a Ministra Ellen Gracie no corpo do acórdão da ADI 3645 , in verbis :

Constatada a ocorrência de vício formal suficiente a fulminar a Lei estadual ora contestada, reconheço a necessidade da declaração de inconstitucionalidade conseqüencial ou por arrastamento de sua respectiva regulamentação, materializada no Decreto 6.253 , de 22.03.06. Esta decorrência, citada por CANOTILHO e minudenciada pelo eminente Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI 437-QO , DJ 19.02.93, ocorre quando há uma relação de dependência de certos preceitos com os que foram especificamente impugnados, de maneira que as normas declaradas inconstitucionais sirvam de fundamento de validade para aquelas que não pertenciam ao objeto da ação . Trata-se exatamente do caso em discussão, no qual "a eventual declaração de inconstitucionalidade da lei a que refere o decreto executivo (...) implicará o reconhecimento, por derivação necessária e causal, de sua ilegitimidade constitucional" (voto do Min. Celso de Mello na referida ADI 437-QO) . No mesmo sentido, quanto à suspensão cautelar da eficácia do ato regulamentador, a ADI 173-MC , rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.04.90. [ 2 ] [grifos nossos].

Desta passagem, conclui-se que, observada a dependência normativa dos dispositivos, que não foram referidos na peça exordial, com aqueles expressamente impugnados, o Supremo Tribunal Federal poderá declará-los como inconstitucionais.

É o que bem observa o Ministro Carlos Veloso no seu voto proferido na ADI nº 2.895 -2/AL que pedimos vênia para transcrever o seguinte trecho:

[...] Também o Supremo Tribunal Federal, no controle concentrado, fica condicionado ao "princípio do pedido". Todavia, quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma afeta um sistema normativo dela dependente, ou, em virtude da declaração de inconstitucionalidade, normas subseqüentes são afetadas pela declaração, a declaração de inconstitucionalidade pode ser estendida a estas, porque ocorre o fenômeno da inconstitucionalidade "por arrastamento" ou "por atração". [...] [ 3 ] [grifo nosso]

Nota-se que a utilização do instituto da inconstitucionalidade conseqüente de preceitos não impugnados pelo Supremo Tribunal Federal tem ocorrido de forma reiterada.

No intuito de melhor compreendermos e ilustrarmos o presente trabalho, pedimos transcreveremos decisões de suma relevância onde utilizado o instituto da inconstitucionalidade por arrastamento. Em primeiro lugar:

ADI e Prerrogativas de Procuradores de Estado

O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte contra o inciso I e os §§ 1º e 2º do art. 86 , e os incisos V , VI , VIII e IX do art. 87 , e o art. 88 , todos da Lei Complementar 240 /2002, do referido Estado-membro, que outorgam a garantia de vitaliciedade aos Procuradores do Estado, criam ação civil para decretação de perda de cargo destes, conferem-lhes privilégio quanto à prisão especial, forma de depoimento, prerrogativa de foro, bem como a eles autorizam o porte de arma independentemente de qualquer ato formal de licença ou autorização. Por unanimidade, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade do inciso I e §§ 1º e 2º do art. 86 , e dos incisos V , VI , VIII e IX do art. 87 , da lei em questão. Entendeu-se que a garantia da vitaliciedade não se coaduna com a estrutura hierárquica a que se submetem as Procuradorias estaduais, diretamente subordinadas aos Governadores de Estado. Assim, em face da inconstitucionalidade da concessão de vitaliciedade, por arrastamento, declarou-se a inconstitucionalidade dos preceitos relativos às hipóteses de perda do cargo e de ação civil para decretação da perda do cargo. Quanto às questões concernentes à prisão cautelar e à forma de depoimento em inquérito ou processo, considerou-se que, com exceção do depoimento perante a autoridade policial - no qual há competência legislativa concorrente, por se tratar de procedimento em matéria processual -, os demais incisos usurpam a competência privativa da União para legislar sobre matéria processual (CF , art. 22 , I). Julgou-se inconstitucional, da mesma forma, o preceito que trata da prerrogativa de foro, por afronta ao § 1º do art. 125 da CF , que estabelece que a competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado -membro. Em relação ao art. 88, que autoriza o porte de arma, o Min. Eros Grau, relator, também julgou procedente o pedido, no que foi acompanhado pelo Min. Carlos Velloso, por entender que o dispositivo viola o art. 22 , I , da CF , porquanto a isenção à regra que define a ilicitude penal só pode ser concedida por norma penal. Quanto a esse ponto, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes. [ 4 ] [grifo nosso]

Em segundo lugar:

Improbidade Administrativa e Prerrogativa de Foro - 2

O Tribunal concluiu julgamento de duas ações diretas ajuizadas pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP e pela Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB para declarar, por maioria, a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal , inseridos pelo art. 1º da Lei 10.628 /2002 - v. Informativo 362. Entendeu-se que o § 1º do art. 84 do CPP , além de ter feito interpretação autêntica da Carta Magna , o que seria reservado à norma de hierarquia constitucional, usurpou a competência do STF como guardião da Constituição Federal ao inverter a leitura por ele já feita de norma constitucional, o que, se admitido, implicaria submeter a interpretação constitucional do Supremo ao referendo do legislador ordinário. Considerando, ademais, que o § 2º do art. 84 do CPP veiculou duas regras - a que estende, à ação de improbidade administrativa, a competência especial por prerrogativa de função para inquérito e ação penais e a que manda aplicar, em relação à mesma ação de improbidade, a previsão do § 1º do citado artigo - concluiu-se que a primeira resultaria na criação de nova hipótese de competência originária não prevista no rol taxativo da Constituição Federal , e, a segunda estaria atingida por arrastamento. Ressaltou-se, ademais, que a ação de improbidade administrativa é de natureza civil, conforme se depreende do § 4º do art. 37 da CF , e que o STF jamais entendeu ser competente para o conhecimento de ações civis, por ato de ofício, ajuizadas contra as autoridades para cujo processo penal o seria. Vencidos os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e Ellen Gracie que afastavam o vício formal, ao fundamento de que o legislador pode atuar como intérprete da Constituição , discordando de decisão do Supremo, exclusivamente quando não se tratar de hipótese em que a Corte tenha decidido pela inconstitucionalidade de uma lei, em face de vício formal ou material, e que, afirmando a necessidade da manutenção da prerrogativa de foro mesmo após cessado o exercício da função pública, a natureza penal da ação de improbidade e a convivência impossível desta com uma ação penal correspondente, por crime de responsabilidade, ajuizadas perante instâncias judiciárias distintas, julgavam parcialmente procedente o pedido formulado, para conferir aos artigos impugnados interpretação conforme no sentido de que: a) o agente político, mesmo afastado da função que atrai o foro por prerrogativa de função, deve ser processado e julgado perante esse foro, se acusado criminalmente por fato ligado ao exercício das funções inerentes ao cargo; b) o agente político não responde a ação de improbidade administrativa se sujeito a crime de responsabilidade pelo mesmo fato; c) os demais agentes públicos, em relação aos quais a improbidade não consubstancie crime de responsabilidade, respondem à ação de improbidade no foro definido por prerrogativa de função, desde que a ação de improbidade tenha por objeto ato funcional. [ 5 ] [grifo nosso]

Em terceiro lugar:

Lacres Eletrônicos nos Postos de Combustíveis

O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Distrito Federal contra a Lei distrital 3.228 /2003, que obriga as distribuidoras de combustíveis locais a colocar lacres eletrônicos nos tanques dos postos de combustíveis que exibam sua marca e dá outras providências. A Min. Cármen Lúcia, relatora, julgou procedente o pedido, registrando que as normas dos artigos 1º e 2º determinam a declaração de inconstitucionalidade das demais por arrastamento, por se tornarem ineficazes, quando não inexeqüíveis, sem aqueles dispositivos, no que foi acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa. Inicialmente, afastou a alegação de inconstitucionalidade formal da lei, asseverando que a norma impugnada se insere na competência residual daquela unidade federativa (CF , art. 24 , V e VIII) e respeita os direitos do consumidor enquanto fundamento da atividade econômica (CF , art. 170 , V). Em seguida, ressaltando a diferença da presente ação com a ADI 2334/RJ , entendeu que a lei que (DJU de 14.5.2003) stionada ofende o princípio constitucional da igualdade, ao excluir os postos que não exibam marca da distribuidora da obrigatoriedade da in (postos de "bandeira branca") stalação de lacres eletrônicos. No ponto, aduziu que essa desigualdade de tratamento entre os postos de revenda comprometidos com distribuidoras de combustíveis certas e aqueles de "bandeira branca", consubstanciada na imposição de instalação onerosa desse dispositivo somente aos primeiros, configuraria ausência de adequação entre os fins pretendidos pela norma distrital e os meios apontados para atingi-los, em afronta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Após, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto. [ 6 ] [grifo nosso]

Por último, devemos observar que o instituto da inconstitucionalidade "por atração" encontra respaldo no direito comparado, principalmente no Direito Constitucional Português. É o que se infere do voto do Ministro Carlos Veloso proferido na ADI nº 2.895 -2/AL:

[...] No Direito Constitucional português a questão é posta sob o ponto de vista da admissibilidade da declaração de inconstitucionalidade conseqüente de norma não impugnadas (Carlos Blanco de Morais, "Justiça Constitucional", Tomo I, "Garantia e Controlo da Constitucionalidade", Coimbra Editora, 2002, págs. 198-199). Leciona Carlos Blanco que tem-se, em tal caso, inconstitucionalidade conseqüente, que "opera em cascata, através da propagação da relação de desvalor de uma norma principal, para as normas dependentes" (ob. cit., pág. 198). Registra Carlos Blanco que o art. 51 , nº 5 , da Lei do Tribunal Constitucional, "à luz do 'princípio do pedido', determina que o mesmo Tribunal em sede de fiscalização abstrata sucessiva só pode declarar a inconstitucionalidade de normas cuja a apreciação tenha sido requerida". Entretanto, acrescenta o mestre português que "em casos em que a norma principal tenha sido previamente julgada inconstitucional, e seja depois impugnada, por via principal, uma norma dele dependente, precisamente em razão da relação de instrumentalidade que guardaria com a primeira, o Tribunal tem procedido à declaração da inconstitucionalidade conseqüente da segunda" (ob. cit., pág. 199).[ 7 ] [grifos nossos]

Com isto tudo exposto, podemos compreender que a viabilização de um instituto como este privilegia a força das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na interpretação dos dispositivos constitucionais, já que possibilita a um maior alcance dos seus julgados (desde que observados os requisitos ora expostos).

1. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio M.; BRANCO, Paulo g. Gonet - Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

2. ADI 1278 / SC ; Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI; Julgamento: 16/05/2007; Órgão Julgador: Tribunal Pleno

3. ADI 2895 / AL ; Relator Ministro CARLOS VELLOSO; Julgamento: 02/02/2005; Órgão Julgador: Tribunal Pleno

4. ADI 2729/RN , rel. Min. Eros Grau, 16.11.2005. (ADI-2729) (Informativo de Jurisprudência do STF nº 409).

5. ADI 2797/DF e ADI 2860/DF , rel. Min. Sepúlveda Pertence, 15.9.2005. .(ADI-2797) (ADI -2860) (Informativo de Jurisprudência do STF nº 401)

6. ADI 3236/DF , rel. Min. Cármen Lúcia, 17.9.2007. (ADI-3236) (Informativo de Jurisprudência do STF nº 480).

7. ADI 2895 / AL ; Relator Ministro CARLOS VELLOSO; Julgamento: 02/02/2005; Órgão Julgador: Tribunal Pleno