Tribunal da Cidadania aplica o princípio da subsidiariedade e afasta a aplicação do Direito Penal (Informativo 362)

Informativo n. 0362

Período: 30 de junho a 8 de agosto de 2008.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal. SEXTA TURMA

APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

A recorrente (uma contadora) comprometeu-se a desembaraçar a obtenção de benefício previdenciário devido à vítima. Para tanto, recebeu a quantia de quinhentos reais com o fito de quitar, junto ao INSS, contribuições atrasadas, o que, ao cabo, deixou de fazer. Também deixou de protocolar o próprio pedido administrativo para a concessão de auxílio-doença, obrigando a vítima a aguardar por mais um ano pelo benefício. Diante disso, viu-se denunciada e condenada pela prática da apropriação indébita (art. 168 , § 1º , III , do CP). Isso posto, a Turma, ao continuar o julgamento e seguir o voto-vista do Min. Nilson Naves, entendeu, tal como o Tribunal de Justiça, que as relações aqui descritas bem podem ser resolvidas na esfera cível, pois o Direito Penal, tal como afirmou Roxin, é desnecessário quando se possa garantir a segurança e a paz jurídica através dos Direitos Civil e Administrativo, ou mesmo por medidas preventivas extrajurídicas. Assim, por maioria, a Turma não conheceu do especial. O voto vencido da Min. Jane Silva dava provimento ao especial para restabelecer a sentença condenatória, ao entender que esse entendimento do Tribunal de Justiça não encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio, visto que resultaria em efetiva e ilegal negativa de vigência ao citado artigo do CP . Precedentes citados: HC 36.985-MG , DJ 10/10/2005; HC 39.599-MG , DJ 22/5/2006, e HC 93.893-SP , DJ 30/6/2008. REsp 672.225-RS , Rel. originária Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), Rel. para acórdão Min. Nilson Naves, julgado em 7/8/2008.

NOTAS DA REDAÇÃO

Sem dúvida, uma belíssima do Tribunal da Cidadania, que se mostra, mais uma vez, atento aos princípios do Direito Penal. O STJ, ao afastar a aplicação do Direito Penal ao caso concreto, determinando a solução da lide por outros ramos do Direito, deu efetividade a um dos mais importantes princípios da modernidade - Intervenção Mínima.

Para melhor compreensão do tema, cumpre-nos analisar o princípio da exclusiva proteção de bem jurídico, que determina qual a principal função do Direito Penal. A doutrina dominante, encabeçada por Claus Roxin defende que a tarefa imediata do Direito Penal é a proteção subsidiária de bens jurídicos.

Nessa linha de raciocínio, entende-se que a finalidade precípua do Direito Penal é proteger os bens jurídicos considerados mais relevantes.

Mas, o que seria bem jurídico?

Nada mais é que o bem tutelado pelo Direito. Note-se, aqui, que, nem todo bem jurídico é, necessariamente, um bem jurídico penal, pois, conforme visto nas linhas acima, o Direito Penal apenas alcança os bens jurídicos considerados mais importantes.

Então, o que seria bem jurídico penal?

Trata-se, por exclusão, do bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, já que não eficazmente protegido pelos outras esferas do Direito.

Partindo dessa premissa, deve-se entender que o bem jurídico penal é subsidiário. Num primeiro momento, analisa-se se outros ramos do Direito não seriam suficientes para protegê-lo, e, somente diante da negativa, aparece o Direito Penal, reconhecido como a "ultima ratio".

Toda essa estrutura tem como fundamento o princípio da intervenção mínima (Direito Penal Mínimo), segundo qual, a lei penal não pode ser considerada a primeira opção na solução de conflitos sociais, e sim, a última alternativa, a ser utilizada somente quando se verificar que os outros ramos do Direito não são eficazes e suficientes.

A doutrina divide tal postulado em dois aspectos - fragmentariedade e subsidiariedade. A primeira deve ser analisada sob dois sentidos. Entende-se que somente os bens jurídicos mais importantes merecem a proteção do Direito Penal, e, somente os ataques considerados mais intoleráveis devem ser reprimidos por meio de sanção penal. Assim, a tutela penal se destina apenas, aquilo que realmente perturba a convivência social: só o que realmente necessário.

Por sua vez, a subsidiariedade estabelece que o Direito Penal somente tem lugar quando os demais ramos do Direito se evidenciam ineficazes.

Foi esse o fundamento apresentado pelo STJ, na decisão objeto do nosso estudo.

Analisemos o caso concreto. vA recorrente foi denunciada pelo crime previsto no artigo 168 , § 1º , III do CP - apropriação indébita, com pena aumentada em razão de ter sido o delito praticado em razão de ofício, emprego ou profissão. Note-se que a denunciada é contadora.

Um ponto levantado pela Ministra Jane Silva (voto vencido) não pode ser ignorado. Diante da existência da norma penal não seria obrigatória a sua aplicação, e, consequentemente, o reconhecimento do crime?

De acordo com a decisão proferida, e, segundo nosso ver, o melhor entendimento sobre o tema, nada obstante a existência de norma penal incriminadora, não se justifica a sua aplicação, posto que a contenda poderia ser eficazmente solucionada mediante a aplicação de outros ramos, como o Direito Civil, com o ressarcimento do dano sofrido pela vítima.