Direito Penal como ultima ratio

Como citar este artigo: ROBALDO, José Carlos de Oliveira. Direito Penal como ultima ratio . Disponível em http://www.lfg.com.br. 08 de abril de 2009.

É de consenso - ao menos, para uma grande maioria - que é impossível sobreviver em uma sociedade sem regras, sem ordem, ou seja, sem controle social. Esse controle, como é do conhecimento comum, tanto pode ser feito informalmente - por meio da família, igreja, moral, ética - como formalmente - por meio das leis e normas estabelecidas pelo Estado (União, Estado-membro, Distrito Federal e Municípios). Por exemplo, é comum, em função do interesse comum, o clube social e o condomínio estabelecerem regras de convívio para os seus sócios ou condôminos, sob pena de algumas restrições ("punições"), o que não passa de um controle informal, pois se faz sem a intervenção estatal.

O Estado faz o controle social, daí rotulado como formal, por meio do seu ordenamento jurídico (leis trabalhistas, civis, empresarial, administrativas, penais e demais). A consequência é a obrigação de se cumprir o mandamento que a lei determina, como, por exemplo, obedecer a determinadas imposições trabalhistas, reparar o dano causado, cumprir certas sanções administrativas ou penais.

Não há dúvida de que o controle levado a efeito pelo Direito Penal é o mais rígido. Em face da sanção penal, restringe-se direta ou indiretamente o direito de liberdade do cidadão ou, em casos extremos, elimina a sua própria vida, o que ocorre, por exemplo, com a pena de morte. Trata-se, com efeito, de uma interferência do Estado na vida e na liberdade das pessoas (direitos fundamentais). Daí a imposição que se faz ao Estado - herança do Iluminismo - do cumprimento de determinadas exigências para a criação do Direito Penal, a exemplo do princípio da legalidade, anterioridade, proporcionalidade, taxatividade. Somente por meio de lei penal discutida, aprovada pelo Congresso Nacional (vontade geral) e sancionada pelo Presidente da Reública é que se pode proibir a prática de determinadas condutas e impor penas, lembrando sempre que a proibição não pode atingir fatos pretéritos.

Vale dizer, o Estado, por meio do Direito Penal, em defesa do interesse social, está autorizado a interferir na liberdade do cidadão, porém, não a qualquer custo. "Os fins não justificam os meios" (Maquiavel). Deve-se obedecer àquilo que se rotula como Estado de Direito (agir dentro das regras jurídicas), tendo como premissas desse controle os princípios da dignidade da pessoa humana e da necessidade.

É a partir dessa perspectiva que se trabalha com a idéia de que a função precípua do Direito Penal é a proteção subsidiária de bens jurídicos essenciais à tranqüilidade social, porém como ultima ratio, ou seja, como última opção de controle, tendo em vista o fracasso dos outros meios formais de controle social em relação à proteção dos bens da vida relevantes.

Isso significa que, em sendo possível coibir determinadas condutas e consequentemente proteger certos bens da vida importantes por meio de outros ramos do direito (civil, administrativo, trabalhista), o Estado está proibido de lançar mão do Direito Penal para tal.

O fundamento dessa premissa (direito penal da ultima ratio ) está na Constituição Federal de 1988, especialmente no princípio da dignidade da pessoa humana.